שיפוי במסגרת הסכמי מיזוג ורכישה - מאמר ראשון בסדרה של שלושה מאמרים

ראשי >מאמרים>שיפוי במסגרת הסכמי מיזוג ורכישה - מאמר ראשון בסדרה של שלושה מאמרים

במסגרת עבודתי לא פעם אני נשאל לפשר המונח שיפוי (Indemnification), וההבדל בינו לבין פיצוי (Damages).

הסדרי השיפוי הינם רכיב קריטי ודומיננטי במכלול עסקאות והתקשרויות משפטיות וביטוחיות. שיפוי הנו השבת הנתבע / המוטב ככל האפשר למצב שהיה בו אלמלא קרה המקרה נשוא התביעה / מקרה הביטוח עליו אחראי הצד המשפה, ואילו פיצוי הינו סכום שמוטל על מזיק לשלמו לניזוק, כדי לפצותו על הנזק שנגרם לו.

מאמר זה הדן בהסדרי שיפוי בעסקאות מיזוג ורכישה (M&A) הנו הראשון בסדרה של שלושה מאמרים בנושא הסדרי וסעיפי השיפוי, הפיצוי ומה שביניהם.

בשנים האחרונות אנו עדים לעלייה במספר המיזוגים והרכישות בישראל, ואף מחוצה לה. הסיבות לכך הן רבות, ביניהן ניתן למנות את העובדה שיותר ויותר גופים מבקשים להתפתח דרך מיזוגים ורכישות של חברות (אסטרטגיה המבוססת על "גידול אורגני"). מיזוגים ורכישות הם צעדים משמעותיים, לכל הצדדים המעורבים בעסקה וטומנים בחובם סיכונים, חששות וחוסר ודאות. לדוגמא בעסקה בה הייתי מעורב לאחרונה התגלה, קודם לביצוע בדיקת הנאותות (Due Diligence), כי כנגד החברה הנרכשת תלויה ועומדת תביעת נזיקין אשר עלולה להשפיע על כדאיות העסקה באם זו תתברר "כצודקת" ולחשוף את החברה הנרכשת ובראש ובראשונה את הרוכשים לסיכון כלכלי משמעותי.

סוגיה זו מצאה ביטוי מרכזי וקריטי בשלבים הראשונים של המו"מ כאשר הפתרון המוצע היה ליצר מנגנון של שיפוי בגין התביעה המהווה "סיכון מוגדר", זאת ללא קשר למנגנון השיפוי בגין הפרת מצג או התחייבות עליו אדון בהמשך מאמר זה.

על פי הסכמת הצדדים וכבטוחה לגביית השיפוי יצרנו מנגנון נאמנות כך שחלק מסויים ממחיר העסקה (שווה ערך התביעה באם תתברר "כצודקת") מופקד בחשבון נאמנות (Escrow Acount) בידי עורך הדין חוזים של הרוכשת, למשך תקופה מסויימת, אשר לאחריה תוחזר היתרה לחשבונו של המוכר.

ככלל בעסקת רכישה מתבצע תהליך של בדיקה ומחקר עסקי, פיננסי ומשפטי המבוצע בדרך כלל בטרם רכישתו של עסק או בטרם ביצוע השקעה בו. בדיקת נאותות כאמור אמורה לספק לרוכש מידע חשוב כגון: האם כדאי לרכוש את העסק, באיזה מבנה השקעה, באיזה מחיר, מהם הסיכונים ברכישה, מהו הפוטנציאל העתידי וכו'. היקפה ומהותה של בדיקת הנאותות נגזרות ממספר גורמים ובין היתר סוג העסק הנרכש, מבנהו המשפטי והיקף העסקה. בדיקת הנאותות נפרשת על פני תחומים עסקיים, פיננסיים ומשפטיים שונים ובדרך כלל תחשוף ממצאים מהותיים אשר אינם נראים על פני השטח.

המצגים אותם נותן המוכר לקונה מהווים אחריות חוזית לאמיתות המידע, תפקידם של המצגים, אשר באים לביטוי בהסכם הרכישה, מאשרים שהחברה הנרכשת אכן זהה למה שהובטח על ידי המוכר ומבטא את הסתמכות הרוכש על מצגים אלו בהחלטתו לרכוש את החברה. סטייה מהמצג שניתן על ידי המוכר, עלולה להוות פגם ופגיעה בהסתמכותו של הקונה ומצדיקה פיצוי לרוכש, שכן הנכס שנמכר שונה ממה שהובטח.

לאור העובדה שהקונה קיבל את התמורה בגין הרכישה, ולאחר הרכישה החברה הופכת להיות בבעלות הרוכשת, הרי שהקונה צריך לשאת בעלות הסטייה ולשפות את הרוכש בהתאם. שונה הדבר מקום שבו העסקה הנה מכירת נכסים (ולא מניות) והחברה היא זו שנותנת את המצג, מקבלת את התמורה ובשל כך נדרשת לתת את השיפוי.

בכדי לקבל שיפוי הנובע מהפרת מצג על הרוכשת להראות כי אכן הופר המצג, נגרם נזק וכי הנזק נובע מהפרת המצג. על פי רוב הסכם הרכישה יאפיין בגין מה קמה הזכות לשיפוי והאם כל הפרת מצג או רק הפרה מהותית. כמו כן סעיף השיפוי יגדיר תקופה במהלכה ניתן יהיה להגיש תביעת שיפוי. טבעי הדבר שהרוכש ידרוש לצמצם את תקופת השיפוי בעוד שהקונה ידרוש להרחיבה. לעיתים קיימת הפרדה בסעיפי השיפוי למצגים מסויימים כגון אישורי העסקה, תשלום המיסוי וכד' אשר בגינם תקופת השיפוי ארוכה בהשוואה למצגים אחרים. גם הגבלת האחריות עשויה להשתנות בין מצג אחד למשנהו. מקום שבו קיימת הגבלה, היא לא תחול במקרה של מרמה.

כמו כן, בהסכמי הרכישה סעיף השיפוי כולל בחובו מנגנון אשר עוסק בניהול ההגנה במסגרת תביעות צד ג', אשר בגינן עלולה להיות חבות שיפוי. כאשר התביעה, נשוא השיפוי, הנה כספית בלבד וללא השפעה על ניהול החברה הנרכשת, ניהול התביעה ייעשה על פי רוב על ידי הצד המשפה, קרי המוכר. מקום שבו התביעה עלולה להשפיע על ניהול עסקיה של החברה הנרכשת, ניהול התביעה יעשה על ידי הרוכש והמוכר ישא בעלות הכספית.

למרות שבמקרים רבים הצדדים להסכם הרכישה יסכימו שמנגנון השיפוי הינו "התרופה" הבלעדית המוסכמת, בשורה התחתונה מנגנון השיפוי כאמור לעיל הנו מנגנון פיצוי חוזי מוסכם ואין בו כדי למנוע מלטעון טענות אחרות כגון הפרת חוזה, טענות נזקיות בדבר מצג שווא רשלני, מרמה וכיוצ"ב.

 


במסגרת עבודתי לא פעם אני נשאל לפשר המונח שיפוי (Indemnification), וההבדל בינו לבין פיצוי (Damages).

הסדרי השיפוי הינם רכיב קריטי ודומיננטי במכלול עסקאות והתקשרויות משפטיות וביטוחיות. שיפוי הנו השבת הנתבע / המוטב ככל האפשר למצב שהיה בו אלמלא קרה המקרה נשוא התביעה / מקרה הביטוח עליו אחראי הצד המשפה, ואילו פיצוי הינו סכום שמוטל על מזיק לשלמו לניזוק, כדי לפצותו על הנזק שנגרם לו.

מאמר זה הדן בהסדרי שיפוי בעסקאות מיזוג ורכישה (M&A) הנו הראשון בסדרה של שלושה מאמרים בנושא הסדרי וסעיפי השיפוי, הפיצוי ומה שביניהם.

בשנים האחרונות אנו עדים לעלייה במספר המיזוגים והרכישות בישראל, ואף מחוצה לה. הסיבות לכך הן רבות, ביניהן ניתן למנות את העובדה שיותר ויותר גופים מבקשים להתפתח דרך מיזוגים ורכישות של חברות (אסטרטגיה המבוססת על "גידול אורגני"). מיזוגים ורכישות הם צעדים משמעותיים, לכל הצדדים המעורבים בעסקה וטומנים בחובם סיכונים, חששות וחוסר ודאות. לדוגמא בעסקה בה הייתי מעורב לאחרונה התגלה, קודם לביצוע בדיקת הנאותות (Due Diligence), כי כנגד החברה הנרכשת תלויה ועומדת תביעת נזיקין אשר עלולה להשפיע על כדאיות העסקה באם זו תתברר "כצודקת" ולחשוף את החברה הנרכשת ובראש ובראשונה את הרוכשים לסיכון כלכלי משמעותי.

סוגיה זו מצאה ביטוי מרכזי וקריטי בשלבים הראשונים של המו"מ כאשר הפתרון המוצע היה ליצר מנגנון של שיפוי בגין התביעה המהווה "סיכון מוגדר", זאת ללא קשר למנגנון השיפוי בגין הפרת מצג או התחייבות עליו אדון בהמשך מאמר זה.

על פי הסכמת הצדדים וכבטוחה לגביית השיפוי יצרנו מנגנון נאמנות כך שחלק מסויים ממחיר העסקה (שווה ערך התביעה באם תתברר "כצודקת") מופקד בחשבון נאמנות (Escrow Acount) בידי עורך הדין חוזים של הרוכשת, למשך תקופה מסויימת, אשר לאחריה תוחזר היתרה לחשבונו של המוכר.

ככלל בעסקת רכישה מתבצע תהליך של בדיקה ומחקר עסקי, פיננסי ומשפטי המבוצע בדרך כלל בטרם רכישתו של עסק או בטרם ביצוע השקעה בו. בדיקת נאותות כאמור אמורה לספק לרוכש מידע חשוב כגון: האם כדאי לרכוש את העסק, באיזה מבנה השקעה, באיזה מחיר, מהם הסיכונים ברכישה, מהו הפוטנציאל העתידי וכו'. היקפה ומהותה של בדיקת הנאותות נגזרות ממספר גורמים ובין היתר סוג העסק הנרכש, מבנהו המשפטי והיקף העסקה. בדיקת הנאותות נפרשת על פני תחומים עסקיים, פיננסיים ומשפטיים שונים ובדרך כלל תחשוף ממצאים מהותיים אשר אינם נראים על פני השטח.

המצגים אותם נותן המוכר לקונה מהווים אחריות חוזית לאמיתות המידע, תפקידם של המצגים, אשר באים לביטוי בהסכם הרכישה, מאשרים שהחברה הנרכשת אכן זהה למה שהובטח על ידי המוכר ומבטא את הסתמכות הרוכש על מצגים אלו בהחלטתו לרכוש את החברה. סטייה מהמצג שניתן על ידי המוכר, עלולה להוות פגם ופגיעה בהסתמכותו של הקונה ומצדיקה פיצוי לרוכש, שכן הנכס שנמכר שונה ממה שהובטח.

לאור העובדה שהקונה קיבל את התמורה בגין הרכישה, ולאחר הרכישה החברה הופכת להיות בבעלות הרוכשת, הרי שהקונה צריך לשאת בעלות הסטייה ולשפות את הרוכש בהתאם. שונה הדבר מקום שבו העסקה הנה מכירת נכסים (ולא מניות) והחברה היא זו שנותנת את המצג, מקבלת את התמורה ובשל כך נדרשת לתת את השיפוי.

בכדי לקבל שיפוי הנובע מהפרת מצג על הרוכשת להראות כי אכן הופר המצג, נגרם נזק וכי הנזק נובע מהפרת המצג. על פי רוב הסכם הרכישה יאפיין בגין מה קמה הזכות לשיפוי והאם כל הפרת מצג או רק הפרה מהותית. כמו כן סעיף השיפוי יגדיר תקופה במהלכה ניתן יהיה להגיש תביעת שיפוי. טבעי הדבר שהרוכש ידרוש לצמצם את תקופת השיפוי בעוד שהקונה ידרוש להרחיבה. לעיתים קיימת הפרדה בסעיפי השיפוי למצגים מסויימים כגון אישורי העסקה, תשלום המיסוי וכד' אשר בגינם תקופת השיפוי ארוכה בהשוואה למצגים אחרים. גם הגבלת האחריות עשויה להשתנות בין מצג אחד למשנהו. מקום שבו קיימת הגבלה, היא לא תחול במקרה של מרמה.

כמו כן, בהסכמי הרכישה סעיף השיפוי כולל בחובו מנגנון אשר עוסק בניהול ההגנה במסגרת תביעות צד ג', אשר בגינן עלולה להיות חבות שיפוי. כאשר התביעה, נשוא השיפוי, הנה כספית בלבד וללא השפעה על ניהול החברה הנרכשת, ניהול התביעה ייעשה על פי רוב על ידי הצד המשפה, קרי המוכר. מקום שבו התביעה עלולה להשפיע על ניהול עסקיה של החברה הנרכשת, ניהול התביעה יעשה על ידי הרוכש והמוכר ישא בעלות הכספית.

למרות שבמקרים רבים הצדדים להסכם הרכישה יסכימו שמנגנון השיפוי הינו "התרופה" הבלעדית המוסכמת, בשורה התחתונה מנגנון השיפוי כאמור לעיל הנו מנגנון פיצוי חוזי מוסכם ואין בו כדי למנוע מלטעון טענות אחרות כגון הפרת חוזה, טענות נזקיות בדבר מצג שווא רשלני, מרמה וכיוצ"ב.